Sentencia acerca de los actos de exhibicionismo 

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente SP2894-2020
Radicación N° 52024
Aprobado acta No. 166
Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil veinte
(2020).
1. V I S T
Se decide el recurso de casación interpuesto por la defensa de JACK ALEXANDER DÍAZ AGUDO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 18 de octubre de

2017 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual se revocó la decisión de absolver al acusado y, en consecuencia, se le condenó como autor de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años e injuria por vías de hecho. 

2. A N T E C E D E N T E S  2.1 Fácticos.
El 20 de marzo de 2015, siendo la 1:20 p.m. aproximadamente, las hermanas L.A.L.G. y M.P.L.G., de 8 y 14 años  espectivamente, después de concluir la jornada académica en el colegio Jaime Quijano Caballero, caminaban por un callejón que conduce a la Avenida Primero de Mayo en el Barrio Kennedy de Bogotá, cuando JACK ALEXANDER DÍAZ AGUDO, quien transitaba delante de ellas, se volteó y les exhibió su pene. Ante esto, las menores de edad intentaron esquivar al adulto, pero este, con su cuerpo, les obstaculizaba el paso, por lo que se devolvieron corriendo.
 
v) Análisis del caso juzgado. Como se explicó en el acápite 4.3.2., las pruebas incorporadas demostraron que el 20 de marzo de 2015, en una vía pública (callejón), JACK ALEXANDER DÍAZ AGUDO exhibió su pene de manera repentina a las hermanas L.A.L.G. -8 años- y M.P.L.G. -14 años-, quienes intentaron continuar su camino, pero el adulto se los obstaculizó moviendo su cuerpo de un lado a otro, ante lo cual aquéllas se devolvieron corriendo hasta un local comercial próximo. Durante ese breve y sorpresivo acontecimiento, como bien lo indicó la defensora, no se demostró que el acusado entablara comunicación verbal alguna con las menores de edad, ni que se masturbara ni que realizara tocamientos en su cuerpo -ni siquiera el pene sostuvo con sus manos porque solo levantó la prenda de vestir que lo cubría-, ni tampoco que realizara gestos o movimientos faciales o corporales que insinuaran alguna práctica de naturaleza erótico-sexual. Es más, el comportamiento del procesado fue tan equívoco que la niña L.A.L.G. declaró en juicio que manifestó al administrador del negocio al que huyó que el exhibicionista las iba a robar. Este último, para evitar confusiones, es un argumento secundario o accesorio porque no puede sostenerse que la percepción del sujeto pasivo de una conducta sea la que determine su naturaleza, menos aún en tratándose de niños o niñas.Casación L. 906/2004 Rad. 52024 Jack Alexander Díaz Agudo 45 Por otra parte, según lo indicado en el acápite 4.3.1., la acusación refirió como único hecho jurídicamente relevante que «el señor les había mostrado el pene» a las menores L.A.L.G. y M.P.L.G., sin incluir otros elementos descriptivos que caracterizaran esa exhibición como una conducta de naturaleza sexual, ni siquiera aludió esa imputación fáctica a un especial ánimo del sujeto dirigido a la satisfacción de sus apetencias sexuales. De esa manera, se acusó a JACK ALEXANDER DÍAZ AGUDO por la mera exhibición de un órgano genital y no por un acto de exhibicionismo sexual, conducta que, según lo explicado, no es típica por sí sola. Ahora, aun cuando se admita que la hipótesis más plausible es que JACK ALEXANDER DÍAZ AGUDO pretendía la excitación o la satisfacción de su libido, porque enseñó un órgano directamente asociado a la sexualidad y la explicación alterna de que estaba orinando fue descartada; esa exhibición repentina no tuvo la idoneidad -objetiva- para configurar una conducta sexual explícita, es decir, careció de la capacidad para conducir a las espectadoras -y, en general, a un observador promedio- a un escenario inequívocamente libidinoso. Claro está, fue un acto grotesco, vulgar, impúdico y degradante que generó malestar e intimidación en aquéllas, propio de un «acoso sexual callejero» que, hasta el momento, sólo se encuentra sancionado en el ámbito policivo, no en el penal como lo han hecho ya la mayoría de países de la región por constituir ese tipo de conductas en el espacio público unaCasación L. 906/2004 Rad. 52024 Jack Alexander Díaz Agudo 46 forma de violencia de género que es más grave cuando recae en mujeres menores de edad, como ocurrió en el presente evento. Así las cosas, la decisión de condenar a JACK ALEXANDER DÍAZ AGUDO por el delito de actos sexuales con menor de catorce años se fundó en una violación directa, por aplicación indebida, del artículo 209 del Código Penal, conforme a las razones expuestas. 4.3.3.2 Sobre la aplicación del artículo 226 del Código Penal. Por algunos de los motivos ya indicados que resultan pertinentes ahora también pero, principalmente, porque ninguna prueba acreditó que el acusado haya tenido el propósito de agraviar la honra o integridad moral de M.P.L.G., quien ya había superado la edad de 14 años, se excluye también la aplicación del tipo de injuria por vías de hecho (art. 226); además, porque el precedente que así lo permitiría se refiere, como se verá, exclusivamente a la hipótesis de «tocamientos fugaces e inesperados» de partes íntimas, que no fue la juzgada en el presente evento. En el caso juzgado, se demostró y así lo admitió la sentencia impugnada que JACK ALEXANDER DÍAZ AGUDO realizó la misma conducta frente a las hermanas L.A.L.G. y M.P.L.G., y que esta tuvo alguna connotación sexual. Al respecto, manifestó el Tribunal: «… los acontecimientos frenteCasación L. 906/2004 Rad. 52024 Jack Alexander Díaz Agudo 47 a ambas menores de edad se ejecutaron de manera concomitante y concurrente y que el comportamiento del procesado buscaba claramente un fin libidinoso, …»; no obstante, enseguida advirtió que se vulneraron bienes jurídicos distintos por la desigual edad de las menores: … se debe hacer diferencia en punto a las condiciones de cada una de ellas, pues en lo que se refiere a la menor de 14 años, con tal conducta se atentó contra la integridad sexual, mientras que respecto de la niña que escasamente superaba esta edad, el menoscabo fue para su integridad moral, siendo víctima del delito de “injuria por vías de hecho”. Para soportar esa tesis, el juez de segunda instancia citó el criterio establecido en la sentencia SP15269-2016, oct. 24, rad. 47640, según el cual «si se trata de actos sexuales “fugaces, sorpresivos, realizados sin violencia sobre una persona capaz y sin su consentimiento”, el ilícito será el de “injuria por vías de hecho”». En consecuencia, consideró que el acusado agravió «la integridad moral y la honra de M.P.L.G., mediante la exhibición sorpresiva e inesperada de su miembro viril, cuya connotación sexual, permite colegir, a su vez, la poca estimación y ausencia de deferencia con la que la menor de edad fue tratada por el agresor, …». En la precitada sentencia, la Sala de Casación Penal reiteró la tesis expuesta desde la SP, oct. 26/2005, rad. 25743, en la que se explicó que: La conducta consistente en realizar tocamientos fugaces e inesperados en las partes íntimas del cuerpo de una persona capaz sin su aquiescencia es, sin duda, un acto reprochable, sea que se realice súbitamente en vía pública –como en este caso- o en el servicio del transporte masivo o aprovechando lasCasación L. 906/2004 Rad. 52024 Jack Alexander Díaz Agudo 48 conglomeraciones humanas en manifestaciones, centros comerciales, espectáculos públicos, etc., pero no constituye actualmente un delito contra la libertad, integridad y formación sexuales que consagra el título IV de la Ley 599 del 2000. Objetivamente constituye, sí, delito de injuria, concretamente en su modalidad injuria por vía de hecho. Ello, por cuanto esos tocamientos libidinosos «fugaces e inesperados» no están tipificados como delitos sexuales, no son idóneos para satisfacer la libido y, por ende, son insuficientes para lesionar el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales. Pero, en todo caso, sí «afectan la dignidad de la persona agraviada, lesionan su integridad moral y constituyen actos de menosprecio al tratarla como objeto de lujuria, degradando su condición humana». Esa postura fue reiterada, entre otras, en las sentencias SP, jul. 2/2008, rad. 29117; SP, nov. 5/2008, rad. 30305; y en la ya citada SP15269-2016, oct. 24, rad. 47640, en la que se insistió que «si se trata de tocamientos fugaces, sorpresivos, realizados sin violencia sobre una persona capaz y sin su consentimiento, se hablará de injuria por vías de hecho». Ya en la sentencia SP107-2018, feb. 7, rad. 49799, se precisaron los alcances del precedente en los términos explicados en el acápite anterior, es decir, que esos tocamientos configuran injuria por vías de hecho siempre que: (i) sea repentino o fugaz y que, en todo caso, no alcance a constituir un acto de naturaleza sexual; y, (ii) que el ánimoCasación L. 906/2004 Rad. 52024 Jack Alexander Díaz Agudo 49 del agente sea el de mancillar o menoscabar el honor de la persona agraviada. Así las cosas, se reitera, el caso juzgado no guarda identidad fáctica con el precedente porque el acusado no ejecutó un tocamiento sino un acto exhibicionista y, además, no se demostró que persiguiera injuriar a unas menores de edad para él desconocidas, pues recuérdese que la hipótesis más plausible es que haya tenido un ánimo libidinoso. De otra parte, en el ámbito de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, la conducta exhibicionista ejecutada ante personas mayores de 14 años, es decir, enseñarle a estas los órganos genitales, usualmente en lugares públicos y mediante una acción repentina, se advierte irrelevante desde el punto de vista típico, a más de por las razones antes expuestas, porque no es mediada por violencia (art. 205), ni por la puesta en incapacidad de resistir (arts. 207) o un aprovechamiento de esta (art. 210), ni por acoso sexual (art. 210A). En esas condiciones, los actos exhibicionistas realizados por el acusado frente a M.P.L.G. son atípicos en el ámbito penal, sin perjuicio de que puedan configurar la infracción policiva prevista en el artículo 33.2.b del Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana. A más de todo lo anterior, la decisión del Tribunal de condenar por injuria por vías de hecho desconoció laCasación L. 906/2004 Rad. 52024 Jack Alexander Díaz Agudo 50 identidad de la conducta ejecutada por JACK ALEXANDER DÍAZ AGUDO, porque no obstante afirmar que esta era objetiva y subjetivamente de carácter sexual, después la mutó a un agravio moral, no por la presencia de los elementos propios de una injuria, sino por un factor o circunstancia externa al acto exhibicionista ejecutado, cual fue la edad de una de sus espectadoras (L.A.L.G.) que, obviamente, impedía la configuración de un concurso de delitos sexuales. Al efecto, recuérdese que si bien la ley penal prevé la hipótesis de que el sujeto «con una sola acción … infrinja varias disposiciones de la ley penal» (art. 31 C.P.), conocida como concurso ideal26 -heterogéneo-; su concreción dependerá de que esa única conducta reúna todos los caracteres típicos de los delitos involucrados y que sea idónea para vulnerar los bienes jurídicos que cada uno de estos proteja. De esa manera, dicho con las palabras del profesor argentino Eugenio Raúl Zaffaroni: «el concurso ideal requiere siempre una acción única, lo que supone que haya una identidad de acción, …»27. En síntesis, la aplicación del artículo 226 del Código Penal -en concordancia con el 220- al caso juzgado fue indebida, porque a JACK ALEXANDER DÍAZ AGUDO se imputó una conducta con significación sexual sin la 26 «En el concurso ideal o concurso ideal propiamente dicho, hay una única conducta con pluralidad típica, es decir conducta única y tipicidad plural». ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; y SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal – Parte General, edit. Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 829. 27 Ibidem, p. 830.Casación L. 906/2004 Rad. 52024 Jack Alexander Díaz Agudo 51 concurrencia del ánimo de mancillar o agraviar la integridad moral de M.P.L.G., el que tampoco fue probado. 4.3.4 Consideraciones finales. La defensora alegó que la sanción policiva de un acto exhibicionista (art. 33 L. 1801/2016) excluiría, por virtud del principio de última ratio, la aplicación de los más severos castigos penales, argumento sobre el cual son necesarias las siguientes precisiones: Cierto es que la pena es un mecanismo jurídico extremo o último que utiliza el Estado para resolver los conflictos sociales, al que, por ende, sólo ha de acudirse cuando otros instrumentos normativos no alcanzan a brindar protección adecuada a los bienes jurídicos y, en todo caso, cuando se trate de las formas más graves de agresión de estos últimos. En palabras del tratadista alemán Claus ROXIN: … El Derecho penal sólo es incluso la última de entre todas las medidas protectoras que hay que considerar, es decir, que sólo se le puede hacer intervenir cuando fallen otros medios de solución social del problema -como la acción civil, las regulaciones de policía o jurídico técnicas, las sanciones no penales, etc.-. Por ello se denomina a la pena como la “última ratio de la política social” y se define su misión como protección subsidiaria de bienes jurídicos. En la medida en que el Derecho Penal sólo protege una parte de los bienes jurídicos, e incluso esa no siempre de modo general, sino frecuentemente (…) sólo frente a formas de ataques concretas, se habla también de la naturaleza “fragmentaria” del Derecho penal.Casación L. 906/2004 Rad. 52024 Jack Alexander Díaz Agudo 52 Esta limitación del Derecho penal se desprende del principio de proporcionalidad, …28 Así pues, la naturaleza subsidiaria del Derecho Penal es un mandato o directriz político-criminal para el momento en que el legislador establece o selecciona los mecanismos para la prevención, corrección y sanción de la afectación de los bienes más preciados para la respectiva sociedad29. Una vez fijados estos en normas jurídicas, al juez corresponde su imperativa aplicación a los casos que sean sometidos a su conocimiento, por virtud del principio de legalidad. Frente a casos como el juzgado, a más de que el tipo penal de actos sexuales con menor de catorce años tiene un sujeto pasivo cualificado de especial protección constitucional y que protege un bien jurídico no comunitario -como la tranquilidad pública- sino personalísimo -como es la integridad y formación sexuales-; el mismo legislador resolvió el eventual conflicto entre la acción policiva y otras que sean procedentes, mediante el criterio de la aplicación concurrente y la exclusión de la sanción policiva cuando la penal sea de igual naturaleza. De esa forma, si un mismo comportamiento afecta la convivencia y seguridad ciudadana y, al tiempo, bienes 28 ROXIN, Claus. Derecho Penal – Parte General, Tomo I, 2ª ed., Edit. Civitas, Madrid, p. 65. 29 Ibidem, p. 67: «… la idea de subsidiariedad deja abierto un amplio margen de juego al arbitrio del legislador. (…). Por ello el principio de subsidiariedad es más una directriz político criminal que un mandato vinculante; es una cuestión de decisión de política social fijar hasta qué punto el legislador debe transformar hechos punibles en contravenciones o si considera adecuada la desincriminación …».Casación L. 906/2004 Rad. 52024 Jack Alexander Díaz Agudo 53 jurídicos protegidos por otros ordenamientos como el jurídico-penal, será objeto de los respectivos procedimientos y de las sanciones previstas en cada uno de estos. Es más, si resultaran aplicables una pena y una medida correctiva (policiva) idénticas, como sería por ejemplo una multa, prevalecerá la primera. En efecto, el artículo 25 de la Ley 1801 de 2016 establece que «quienes incurran en comportamientos contrarios a la convivencia serán objeto de medidas correctivas de conformidad con esta ley, sin perjuicio de las demás acciones que en derecho correspondan». Y, el parágrafo 2 de esa misma prescripción, a más de avalar la hipótesis específica «de que el comportamiento contrario a la convivencia también constituya una conducta tipificada en el Código Penal», establece la primacía de la consecuencia punitiva así: «… la medida correctiva a imponer no podrá tener la misma naturaleza que la sanción prevista en este último. La autoridad de Policía lo pondrá en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación e impondrá las medidas de naturaleza distinta previstas en el presente Código». No puede olvidarse, además, que la acción penal es independiente como se afirmó, entre otras muchasCasación L. 906/2004 Rad. 52024 Jack Alexander Díaz Agudo 54 decisiones30, en el auto AP7215-2014, nov. 26, rad. 44898, cuyas motivaciones resultan ahora pertinentes: … una misma conducta antijurídica puede repercutir en diferentes ámbitos del ordenamiento nacional (civil, policivo, disciplinario, fiscal, penal, p.ej.). Es decir, un comportamiento único puede ser objeto de variados juicios de responsabilidad, cada uno de los cuales fundado en la naturaleza y requisitos de las disposiciones jurídicas especiales que lo regulen. Así pues, sólo de manera inapropiada puede predicarse la existencia de unidad -o acumulación- procesal entre investigaciones penales, disciplinarias y fiscales, que analizan la conducta humana desde diferentes ópticas y que generan consecuencias también diversas. Por último, en esa misma línea, también ha advertido la Corte que «un mismo comportamiento puede ser investigado en distintos ámbitos del derecho sancionador, como lo pueden ser el correccional, el fiscal, el disciplinario y el penal, sin que eso conlleve a una violación del principio non bis in ídem» (SP4093-2014, abr. 2, rad. 36258)